Lapidación y corte de manos: comprendiendo las penas y la Sharía en el Islam

Por Jonathan Brown

El Dr. Jonathan Brown es Director de Investigación en el Instituto Yaqeen y Profesor Asociado y Presidente de Civilización Islámica en la Universidad de Georgetown. Él es el editor en jefe de la Oxford Enciclopedia of Islam and the Law, y el autor de varios libros entre ellos Misquoting Muhammad: The Challenges and Choices of Interpreting the Prophet’s Legacy.

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Con frecuencia, las únicas cosas que la gente en Occidente asocia con el Islam son la lapidación y el corte de manos. Estas imágenes impregnan nuestra cultura, desde el tráiler de éxitos como Robin Hood: príncipe de los ladrones (1991) hasta En poder del Islam (1998) (de nuevo, el tráiler dice… “Si no puedes vivir por sus reglas, podrías morir por ellas”). No hay mejor ejemplo de cómo nuestra sociedad ha consistentemente y profundamente malinterpretado al Islam y su ley, conocida como Sharía. Los castigos corporales están en la Sharía, pero su función exacta puede ser solo entendida retrocediendo y examinando cómo la Sharía concibe la ley en general. Solo así podemos dar sentido a sus castigos corporales y capitales más severos, conocidos como Hudud (pronunciado cono judúd)

La idea de la ley de Dios

La Sharía no es un código legal impreso y encuadernado en volúmenes. Es la idea de la ley de Dios. Como cualquier otro concepto jurídico amplio como la “ley estadounidense”, la Sharía es un todo unificado que contiene en ella enorme diversidad. Como la ley estadounidense se manifiesta a sí misma como diferentes leyes de tránsito o códigos de zonificación en diferentes estados o lugares, también la aplicación de la Sharía ha variado grandemente a través de los siglos y al mismo tiempo sigue siendo una tradición legal coherente.

La Sharía es trazada de cuatro fuentes. Las primeras dos, los musulmanes creen en que son reveladas por Dios ya sea directa o indirectamente: 1) la revelación del Corán (el cual, contrario a lo dicho por un prominente partidario de Trump, contiene relativamente muy poco material legal), y 2) el ejemplo de vida del Profeta Muhammad ﷺ, conocido como su Sunna (a menudo comunicada en narraciones sobre las palabras y hechos, llamados hadices). La sunna son las lentes a través de las cuales el Corán es leído, explicado y además agrega a él.

Las otras dos fuentes son producto del esfuerzo humano para entender y dirigir la revelación de Dios a través del Profeta (ﷺ): 3) la forma en que las temprana comunidad islámica aplicó el Corán y la Sunna, y 4) el razonamiento legal realizado por los estudiosos musulmanes desde entonces. El esfuerzo humano para explotar estos recursos y construir reglas concretas y aplicables desde la abstracción de la Sharía es conocido como fiqh. Si la Sharía es la idea y la ley ideal de Dios, entonces el fiqh es su manifestación terrenal—y por ende inevitablemente falible y diverso.

Hay mucho más en la Ley que solo Ley y Orden

Una gran ironía de la ubicuidad de los castigos corporales más fuertes en la imaginación popular es que estos castigos constituyen una minúscula porción de la Sharía. La tradición de la ley en el Islam es el esfuerzo del Musulmán por contestar la pregunta “¿qué complace a Dios?” en cualquier situación particular. Como tal, a diferencia de lo que consideramos como ley en los estados modernos, la Sharía abarca cada esfera de la actividad humana. La mayoría de estas áreas nunca verían el interior de una sala en una corte en un estado musulmán, menos aún en Occidente (aunque, de manera extraña, puntos pocos conocidos en la ley islámica surgen a veces en casos sobre libertad de religión). Si tuviéramos que mirar a un libro de fiqh típico y completo (más de una docena de volúmenes, por lo general), encontraríamos que los temas centrales de la Sharía son las formas de culto en el Islam, incluyendo la oración (y las reglas del ritual de purificación para realizarlo), el ayuno, la caridad, diezmos de caridad, la peregrinación a la Meca y la cacería y sacrificio de animales (cerca de 4 volúmenes de 12). Solo entonces encontraríamos áreas reconocidas de la ley como matrimonio, divorcio, herencia, contratos, propiedad, responsabilidad civil, lesiones, etc.  Aunque son, aparentemente, lo único que la mayoría de la gente conoce sobre la Sharía, en un libro típico de fiqh menos del 2% del libro es dedicado para los crímenes hudud y sus castigos.

El derecho penal en el Islam y Occidente

Para entender el derecho penal islámico, tenemos que asegurarnos que entendemos lo que queremos decir con derecho penal en primer lugar. La mayoría de las áreas de la ley en los Estados Unidos, Europa y otros lugares son leyes civiles, lo que significa que tratan mayormente con los derechos y obligaciones de la gente entre sí.  Estos incluyen contratos, matrimonio, propiedad, etc. El gobierno puede desempeñar un papel arbitrando disputas entre estas áreas por medio de las cortes, pero estas son disputas entre partes privadas por perjuicios que se cometen entre sí.

Los crímenes son perjuicios hechos en público, la sociedad o el estado como un todo, y en los estados más modernos es el gobierno el que actúa para traer a la justicia a las personas que los han cometido. Por supuesto, los perjuicios a los individuos y los perjuicios a la sociedad pueden coincidir. En la antigua (muy antigua) ley inglesa, si un hombre asesinaba a otro en la calle, entonces dos perjuicios habían sido cometidos. El asesino perjudicó a la familia al matarlo, y había perjudicado también al Rey al violar su “paz”, o el orden general de su reino (de allí nuestro término “alterar la paz”). El asesino debía responder a ambas partes agraviadas. [1]  Después de siglos (y muchos, muchos giros legales), encontramos al juicio de OJ Simpson por dos perjuicios: uno civil (por muerte injusta y daños causados a la familia de la víctima), y uno criminal (asesinato) por el cual él fue procesado por el estado.

Como todos recordamos, OJ fue encontrado inocente en su juicio penal pero fue hallado responsable (es decir, culpable) en su juicio civil. ¿Cómo puede ser esto posible si los dos juicios eran, en efecto, acerca del mismo acto? ¿Cometió asesinato o no? Los dos juicios produjeron dos diferentes resultados debido a los diferentes estándares para para cumplir con la carga de la prueba. En los casos civiles en los Estados Unidos, el jurado solamente tiene que concluir que la preponderancia de la evidencia indica que la persona es culpable (es decir, tiene más del 50% de probabilidad), mientras que en un juicio penal el jurado debe estar convencido “sin duda razonable”. [2] Hay diferentes cargas de prueba por las diferencias en los castigos para los perjuicios civiles y penales. Los perjuicios civiles son castigados con indemnización. Los delitos penales son punibles con encarcelamiento o castigo corporal o incluso la pena capital. En Occidente, la noción de que los jueces o los jurados deben ejercer una precaución adicional para encontrar a alguien culpable de un delito proviene de la ley canónica (la ley de la Iglesia católica) en los siglos XII y XIII, al igual que la noción de inocente hasta que se pruebe su culpabilidad[3].

La Sharía tiene características remarcablemente similares (de hecho, creo que la ley canónica occidental fue muy influenciada por la ley islámica, al igual que la filosofía occidental y la ciencia fueron profundamente moldeadas por los eruditos musulmanes en esos campos entre los siglos X y XIII…pero esa es otra cuestión). Los juristas musulmanes no categorizaron la ley como derecho civil y penal, pero estas etiquetas son útiles para tratar de entender el hudud. Las categorías que los juristas musulmanes usaron fueron esas por violaciones de los “derechos de Dios” (ḥuqūq Al-lāh) en oposición a las violaciones de los “derechos de los siervos de Dios”, es decir, los seres humanos (ḥuqūq al-ʿibād). Los derechos de los seres humanos incluyen el derecho a la inviolabilidad física (en otras palabras, no puede ser asesinado o perjudicado sin una justa causa), el derecho a la dignidad, derecho a la propiedad, derecho a la familia, y el derecho a la religión.

Al igual que los derechos humanos modernos, estos derechos no son absolutos. Pueden ser infringidos con justa causa. Pero pertenecen a todos los seres humanos independientemente de que sean musulmanes o no. Si alguien te rompe el dedo del pie, se estrella contra tu automóvil o no cumple con un contrato que hizo contigo, te debe una indemnización porque ha violado tus derechos. Te deben esto incluso si no tuvieron la intención de cometer algunos de estos actos ya que el daño está hecho y ellos fueron la causa. Lo mismo aplica en la ley civil de Estados Unidos (en ambas, ley islámica y estadounidense, una excepción habría si tú te estrellaste contra el automóvil de otro porque otro más se estrelló contra ti, lo cual estaba fuera de tú control). En la misma línea, de acuerdo con los derechos de los seres humanos en la Sharía, si alguien te roba tu teléfono, te deben regresar tu teléfono o su valor en dinero. Si alguien mata a un familiar tuyo accidentalmente, entonces a tu familia se le debe una indemnización como especificada en el Corán y en la Sunna. En tales casos, como enseñado por el Profeta ﷺ, el trabajo del juez es “asegurar que todos los que tienen derechos, los reciban”. [4]

Las violaciones de los “derechos de Dios” en la Sharía son un importante equivalente a los crímenes en la tradición jurídica Occidental. Por supuesto, el máximo “derecho de Dios” sobre la humanidad, como lo explicó el Profeta ﷺ, es que Dios debe ser adorado sin asociados, y este derecho se extiende también a otros actos de adoración, como dar el zakat en caridad. [5] Pero, a diferencia de los seres humanos, Dios está sumamente más allá de la capacidad de cualquier criatura para que lo dañe. También, a diferencia de los humanos, Dios se ha “ordenado sobre Sí mismo la misericordia” (Corán 6:54), y prometió que Su “misericordia lo abarca todo” (Corán 7:156). Este elemento de la vasta misericordia de Dios juega un papel crucial en los otros derechos de Dios que los juristas musulmanes han identificado, llámese los crímenes conocidos como hudud.

¿Qué es el Hudud?

El concepto de hudud en el derecho penal islámico no es encontrado en el Corán, aunque es mencionado en los hadices considerados auténticos por los musulmanes. ^[6] Hudud en árabe es el plural de hadd, que es límite o frontera. El Corán menciona los “límites de Dios” varias veces, advirtiendo a los musulmanes del pecado de transgredirlos y que ni siquiera deben acercarse a ellos (Corán 2:187). Pero en ninguna parte aparece la frase en el claro contexto de etiquetar a ciertos delitos (ver Corán, 2: 229, 4:14, 58: 4, 65: 1, aunque 4:14 es seguido por una discusión sobre el tema sexual).

Como señaló el famoso erudito Ibn Taymiyya (fallecido en 1328), las definiciones para las categorías de delitos (y sus correspondientes castigos) en la ley islámica fueron producto de la razón humana y no de las escrituras.[7] Los primeros juristas musulmanes probablemente heredaron el concepto de una categoría de crímenes llamada hudud de las referencias hechas por el Profeta ﷺ y las primeras generaciones de musulmanes. Los eruditos musulmanes han acordado que el hudud incluye: adulterio/fornicación (zinā), intoxicantes (shurb al-Jamr), acusar a alguien de fornicación (qadhf), algunos tipos de robo (sariqa) y robo a mano armada o bandidaje (itirāba). Las escuelas de derecho musulmanas han estado en desacuerdo sobre si otros tres delitos deberían incluirse también: apostasía pública (ridda), sodomía (liwāṭ) y asesinato premeditado con el propósito de robo (ghīla).[8]

Lo que es común entre los crímenes hudud es que sus castigos están especificados en el Corán o la Sunna y que son considerados violaciones de los derechos de Dios. [9] Por supuesto, algunos de los hudud también son violaciones de los derechos de los humanos. La sariqa (el robo a nivel hudud, vea más abajo), qadhf (difamación sexual) y ḥirāba (robo a mano armada, bandidaje) son obviamente violaciones a los derechos de la gente a vida, propiedad y/o dignidad.

Los comandos de las escrituras que especifican estos castigos hudud son, en resumen:

Zinā: El Corán ordena que el hombre y la mujer que cometen fornicación sean azotados 100 veces (Corán 24:2), y los hadices agregan que si la persona es soltera y nunca ha estado casada entonces debería ser exiliada por un año. [10] La escuela de leyes Hanafi no acepta el castigo adicional del exilio porque no considera que los hadices en cuestión sean una evidencia lo suficientemente fuerte como para alterar la orden Coránica. Está acordado por todas las escuelas de derecho musulmanas que el castigo coránico referido aquí era para personas que no estaban casadas. Los hombres y mujeres casados encontrados culpables de adulterio eran castigados por lapidación, y demostrado en la Sunna del Profeta (la paz sea con él). [11]

Sariqa: el Corán especifica que al ladrón, hombre o mujer, se le debe cortar la mano «como compensación por lo que han hecho y como un elemento disuasivo ordenado por Dios» (Corán 5:38).

Qadhf: El Corán ordena que cualquier persona que acuse a alguien de adulterio y no proporcione cuatro testigos del presunto acto debe ser azotado 80 veces y nunca más se debe aceptar su testimonio (Corán 24: 4).

Shurb al-Jamr: Aunque el Corán prohíbe el consumo de vino (Jamr) y la intoxicación, el castigo por beber proviene de la Sunna. Los hadices más confiables afirman que el Profeta haría que una persona fuera azotada 40 veces por intoxicación, pero los califas Umar y Ali aumentaron esto a 80 luego de consultar con otros Compañeros.[12]

Ḥirāba: Se entiende que este crimen está establecido en la condena del Corán a “aquellos que hacen la guerra a Dios y a Su Mensajero y buscan diseminar daños y corrupción en la tierra”. El Corán le da el castigo más severo en el Islam: la crucifixión y/o amputar manos y pies (Corán 5:33). La gran mayoría de los eruditos musulmanes han sostenido que este verso fue revelado después de que un grupo de hombres cegó, mutiló y asesinó brutalmente a un pastor y luego robaron sus camellos. El Profeta ﷺ ordenó que los asesinos fueran castigados exactamente de la misma manera.[13] Sin embargo, destacados eruditos se mostraron escépticos ante los informes de que en realidad había ordenado que se les cortaran las manos o los pies a los asesinos[14]. Este desacuerdo entre los castigos ordenados por el Corán y por el Profeta ﷺ puede haber sido porque la orden del Profeta llegó antes de que se revelara el verso,[15] pero la ambigüedad generalmente se entiende como una ilustración de que el gobernante/estado tiene discreción para decidir un castigo adecuado para la ḥirāba.[16]

Los hudud no cubren lo que la mayoría de los sistemas legales considerarían como la parte más seria del derecho penal: el asesinato. Pero esto cae dentro de lo que podemos llamar ley criminal islámica. Aunque el Corán y la Sunna conceptualizan el asesinato, los asesinatos accidentales y las lesiones físicas causadas a otros, como perjuicios privados contra individuos y sus familias, desde el tiempo del Profeta (la paz sea con él) era el estado el que supervisaba estas disputas y llevaba a cabo los castigos. Estas eran violaciones de los derechos de las personas, pero también tocaban el ámbito del orden público y la violencia, que era el territorio del gobernante[17]. Dado que los familiares de la víctima presentaban casos de homicidio (como en Occidente hasta el siglo XIX), el estado (en la persona del juez o gobernador) sería el responsable de presentar casos para las víctimas sin familiares, sobre la base del dicho del profeta que dice que «la autoridad (sulṭān) es el guardián de quienes no tienen un tutor».[18] El estado a menudo también se responsabilizaba de compensar a las víctimas y sus familias cuando no se podía identificar al culpable.[19]

La misericordia de Dios y la aplicación de los castigos Hudud

Las violaciones de los derechos de las personas deben ser compensadas porque esas personas han sufrido daños o pérdidas reales. Dios, por otro lado, no es realmente perjudicado por las violaciones de Sus derechos. En el caso de los derechos de Dios, es la misericordia de Dios la que define el procedimiento legal islámico. Solo un musulmán adulto de mente sana y consciente de que uno de los actos hudud ha sido prohibido por Dios y aun así se involucra intencionalmente, es teóricamente responsable del castigo.[20] En este sentido, los delitos hudud difieren de las violaciones de los derechos de las personas, como homicidio involuntario o daño accidental a la propiedad de alguien, donde no se requiere la intención y las familias de los niños son responsables del daño que estos causan.

El principio central en la aplicación de los castigos hudud es maximizar la misericordia. Esto se formuló claramente en un hadiz atribuido al Profeta ﷺ que también se hizo eco de destacados compañeros, entre ellos su esposa Aisha y los califas Omar y Ali. La versión mejor atestiguada dice: «Protéjanse del hudud tanto como puedan, y si encuentran una salida para la persona, entonces déjenla ir. Porque es mejor para la autoridad errar en la misericordia que errar en el castigo».[21] Un siglo después de la muerte del Profeta, los eruditos musulmanes habían digerido este hadiz bajo el principio legal crucial de «protegerse del hudud por medio de ambigüedades» (shubuhāt).[22]

Algunos podrían argumentar que esta doctrina fue desarrollada por juristas musulmanes en la generación posterior a la vida del Profeta ﷺ para remediar los duros castigos del Corán. En otras palabras, heredaron un régimen de castigos severos y tal vez pensaron que necesitaban encontrar una manera de no aplicarlos. O uno podría argumentar que el propio Profeta ﷺ predicó alejarse del hudud, si era posible, porque estaba incómodo con los castigos revelados en el Corán.

Pero ninguna de estas teorías podría ser correcta. El establecimiento de un régimen severo de castigos junto con un estándar de prueba casi inalcanzable ocurre al mismo tiempo dentro del propio Corán. El Corán ordena que los que cometen adulterio sean azotados 100 veces, pero solo un verso más adelante afirma que cualquiera que acuse a alguien de adulterio sin cuatro testigos del acto es castigado con 80 latigazos por difamación.[23] ¿Por qué un mensaje que busca establecer un orden de la ley establece duros castigos y luego los hace casi imposibles de aplicar? Discutiremos esto más adelante, pero ahora veamos las ambigüedades (shubuhāt) que los juristas musulmanes elaboraron para evitar aplicar el hudud.

Los juristas musulmanes que desarrollaron el cuerpo masivo y diverso de fiqh tomaron muy en serio la orden del Profeta de evitar el hudud. Algunas de las garantías procesales se encontraron en el propio Corán, como el requisito de los cuatro testigos para la zinā. Un número significativo se añadió en los hadices. En el caso más famoso (hay seis casos conocidos) donde el Profeta ﷺ ordenó a un hombre ser apedreado por adulterio, lo hizo porque el hombre se acerca al Profeta y confiesa su pecado. El Profeta le pregunta si está loco, y cuando el hombre continúa insistiendo, el Profeta ﷺ sugiere que tal vez solo besó a la mujer.[24] Para evitar que los testigos asumieran que estaba teniendo sexo cuando quizás la pareja estaba abrazada o acostada una encima de la otra, el Profeta ﷺ exigió a los testigos que declararan que habían visto «su pene entrar en su vagina como un aplicador de delineador de ojos entrando en su contenedor”.[25] Y debido a que el hombre que confesó, Māʿiz, insistió en confesar cuatro veces al Profeta ﷺ, la mayoría de los eruditos musulmanes requieren que todas las confesiones de zinā se hagan cuatro veces. Cualquier cosa menos que eso no puede ser castigada por el hudud.[26]

Basándose en el mismo caso de Māʿiz, los juristas acordaron que incluso alguien que había confesado haber cometido zinā podría retractarse de esa confesión en cualquier momento y ya no enfrentar el castigo del hudud. Finalmente, incluso los signos externos, como el embarazo, no se consideraron una prueba de que la zinā hubiera ocurrido, en la opinión de la mayoría de los eruditos musulmanes. Por ejemplo, si el marido de una mujer hubiera estado ausente durante años, podría haber sido transportado milagrosamente para estar con ella[27]. O ella podría haber sido violada. La única escuela que consideró el embarazo como prueba determinante de la zinā (asumiendo que la mujer no dijera que había sido violada) permitió la posibilidad de que una mujer pudiera estar embarazada hasta por cinco años. Normalmente en la Sharia, tales afirmaciones milagrosas o fantásticas no tendrían peso en asuntos civiles. Pero como posibles ambigüedades para evitar la aplicación del hudud, fueron aceptadas.[28]

Este inmenso margen para las ambigüedades en las decisiones sobre delitos sexuales se puede ver más claramente en la escuela de leyes Hanafi, que era la escuela oficial del Imperio Otomano. Cuando las prostitutas y sus clientes eran capturados, no fueron enjuiciados por zinā debido a la ambigüedad (que se reconoce como estrafalaria) de que la prostitución era estructuralmente similar al matrimonio; ambos eran intercambios de acceso sexual por dinero (en el caso del matrimonio, el pago de dote del novio).[29] Esto no se debe a que los eruditos musulmanes sintieran simpatía por la prostitución o una baja consideración hacia el matrimonio, sino que buscaban cualquier posible ambigüedad para evitar la implementación del hudud.

En el caso de sariqa, la definición estricta del crimen establecida por la Sunna explica por qué me he mostrado tan reacio a traducirlo como robo. Sariqa es solo un tipo muy específico de robo. Primero, los hadices especifican que a un ladrón solo se le cortaría la mano por robar algo por encima de un cierto valor.[30] En otro hadiz, así como en la práctica de los Compañeros del Profeta, se nos dice que a un ladrón acusado se le debe pedir dos o tres veces que niegue que robó.[31] En el procedimiento judicial, lo que esto significa es que, incluso si el ladrón es capturado con las manos en la masa, con el número habitual de testigos (dos) que testifican que lo vieron robar, todo lo que tiene que hacer el ladrón es reclamar que el artículo era suyo y se establecería la suficiente ambigüedad para hacer que la cuestión del corte de la mano se descarte.[32] Sobre la base de un caso en el que un hombre robó un manto de debajo de la cabeza de un hombre dormido, los juristas llegaron a la conclusión de que solo algo robado de un lugar seguro (ḥirz), un concepto determinado por las costumbres y condiciones locales, merecía el castigo hudud[33]. El Profeta (la paz sea con él) también eximió los actos de apropiación indebida hechos abiertamente a la luz.[34] Al final está la lista de requisitos que los eruditos musulmanes acordaron para eliminar todas las ambigüedades (ver el Apéndice de Requisitos para la amputación por robo de al-Subki). Como resultado, tal como lo describe el erudito Rudolph Peters, es «casi imposible que un ladrón o fornicador sea sentenciado, a menos que lo desee y confiese».[35]

Este sistema de hacer virtualmente imposible de implementar los castigos hudud a través de ambigüedades caracterizó los delitos de intoxicación y, en menor medida, también la calumnia sexual. Alguien que huele a alcohol no sería merecedor del castigo hudud. Incluso alguien que fue visto ebrio y vomitando vino no estaba sujeto a la pena de hudud según la mayoría de los juristas musulmanes porque pudo haber bebido el vino accidentalmente[36]. Dado que los estudiosos musulmanes no han estado de acuerdo en gran medida sobre lo que constituye un intoxicante, el enfoque para aplicar el castigo hudud ha sido seguir la postura del Imán Shafi de que «las personas solo son castigadas bajo la certeza».[37]

¿Libre de problemas? Cómo fueron castigados los crímenes no Hudud

Por supuesto, solo porque se encontró una ambigüedad para evitar el castigo del hudud, esto no significaba que el presunto malhechor estaba libre de problemas. Más bien, su ofensa simplemente caía del escalón superior de las violaciones de los derechos de Dios a las violaciones de los derechos de los seres humanos. Tales delitos eran castigados de acuerdo con el taʿzīr, o el castigo discrecional establecido por el juez. Por lo tanto, un ladrón que había sido sorprendido por dos testigos destacados que robaba una barra de oro de una caja de seguridad podía evitar el castigo del hudud simplemente negando que lo hubiera hecho. No le cortarían la mano. Pero todavía había pruebas suficientes para condenarle por robo a nivel de ghaṣb, o usurpación (similar a la de hurtos menores o el error civil de conversión en el derecho común). Una pareja soltera encontrada desnuda en la cama no podía ser castigada por zinā, pero aun así podía ser severamente disciplinada.

Un juez o gobernador también podría recurrir a su autoridad para mantener el orden público para castigar los delitos que se encuentran por debajo del umbral del hudud. Por ejemplo, alguien que apestaba a vino y obviamente estaba borracho no podía ser castigado a nivel de hudud, pero aún podía ser castigado por debajo de ese nivel.[38] En el caso de robo a mano armada/bandidaje, si los perpetradores se arrepentían y se rendían, entonces estas ambigüedades podrían eliminar la ofensiva del rango de hudud. Pero aún eran responsables  por homicidio y robo no-hudud.[39]

A diferencia de las diferentes cargas de pruebas de las leyes estadounidenses en casos civiles y criminales, la principal protección contra la condena por un delito hudud no era la carga de la prueba (aunque esto era casi inalcanzable en el caso de la zinā). La escotilla de escape fue proporcionada más a menudo por la lista casi infinita de ambigüedades que el juez vio como su deber explorar.

La analogía entre el derecho penal estadounidense y el derecho civil sigue siendo útil, ya que nos ayuda a comprender cómo el acusado puede ser declarado inocente de un acto en una categoría de derecho por su norma de evidencia y, al mismo tiempo, declarado culpable del mismo acto en otra categoría de derecho. Era mucho más fácil presentar la evidencia necesaria para convencer a un juez de que un perpetrador era culpable de una ofensa de tahzīr que de un hudud. En la escuela de leyes de Shafi, por ejemplo, alguien podría ser declarado culpable de robo no-hudud basado en el testimonio de un hombre y dos mujeres. Y en la escuela Hanbali, los esclavos podían declarar en casos no-hudud.[40] Pero ninguna de las principales escuelas de derecho musulmanas permitió que las mujeres o los esclavos declararan en casos hudud, ya que a cuantas más restricciones sobre quién podía dar testimonio, cuanto más difícil era condenar al acusado[41]. Dado que el taʿzīr es, en esencia, determinado a discreción del juez, se podría asignar algún castigo sin hacer referencia a ningún estándar de prueba fijo.

El castigo discrecional fue históricamente la categoría principal de castigo en la Sharía. En algunas escuelas de derecho, los juristas desarrollaron tablas detalladas de castigos dentro de sus escuelas de derecho para determinar qué castigo taʿzīr se aplicaba a qué delito. El azote, la falanga (golpear las plantas de los pies con un bastón) y, en menor medida, el encarcelamiento, han sido los principales métodos de castigo. Aunque ha habido desacuerdo sobre los detalles, la posición más común entre los juristas musulmanes es que el límite superior de los castigos de taʿzīr es que no pueden alcanzar el castigo por el delito hudud equivalente. Esto era simple en el caso de la indiscreción sexual o intoxicación, por lo que el crimen hudud tenía un número fijo de latigazos. Lo máximo que podía ser un castigo taʿzīr eran 99 azotes por delitos sexuales o un día menos de un año de exilio. El robo era un asunto diferente. En general, el robo fue manejado mediante latigazos o poco tiempo en la cárcel, mientras que los reincidentes podrían ser enviados a las cárceles para ladrones (para obtener más información sobre los tipos de castigos utilizados en la civilización islámica consulte el Apéndice Tipos de castigos de Taʿzīr).

Una de las características más importantes de cómo se conceptualizaron los crímenes hudud en la Sunna y por los juristas posteriores fue el papel central de evitar el tajassus (buscar delitos cometidos en privado) y proporcionar satr (encontrar excusas o hacer la vista gorda a la mala conducta hecha en privado). Estos conceptos estaban enraizados en el Corán, que prohíbe el tajassus (Corán 49:12), y la Sunna, donde el Profeta ﷺ ignora repetidamente a un hombre que intenta confesar que ha «violado uno de los hudud«.[42] «Si buscas en las zonas secretas o vergonzosas de la gente», advierte el Profeta ﷺ, «la arruinarás».[43]

Los Compañeros entendieron esto como clave para el procedimiento legal. El prominente Compañero y gobernador de Kufa, Ibn Masʿūd, fue traído a un hombre de «cuya barba estaba goteando vino», pero la única respuesta de Ibn Masʿūd fue: «Se nos ha prohibido buscar faltas. Pero si él hace algo abiertamente ante nosotros, lo haremos responsable por eso».[44] Un informe confiable dice que el califa Umar escuchó ruido de voces desde el interior de una casa en Medina, por lo que trepó la pared y encontró a un hombre con una mujer y vino. Cuando se enfrentó al hombre, este respondió que, mientras él estaba cometiendo un pecado, Umar había cometido tres: había violado las órdenes del Corán contra la búsqueda de faltas en otros (49:12), escalar los muros de las casas (2: 189) y entrar a las casas sin permiso (24:27). Umar admitió su falta y se fue.

Al igual que con otras áreas de la ley penal islámica, la aplicación del hudud finalmente cayó bajo la autoridad del gobernante o estado. Aunque el Profeta ﷺ advirtió que, una vez que un crimen hudud había llegado a la autoridad, el juicio tenía que celebrarse, esto tenía el propósito de enfatizar que nadie podía esperar favoritismo.[45] El Profeta ﷺ y los primeros califas dejaron en claro que la autoridad gobernante podría suspender los castigos hudud en su totalidad si era necesario, como lo hizo el Profeta ﷺ con los soldados que robaron mientras se encontraban en campaña cuando Umar los acusó de robo en tiempos de hambruna.[46] Como escribió el famoso jurista Hanafi al-Kāsānī (fallecido en 1191): «No está permitido realizar el hudud sin la probabilidad de algún beneficio».[47]

Aplicación histórica de Hudud en la civilización islámica

Los jueces musulmanes que aplicaron las reglas del fiqh también tomaron la orden del Profeta ﷺ de protegerse del hudud por ambigüedades como un mandato divino. Todo indica que los castigos de hudud rara vez se llevaron a cabo históricamente. Un médico escocés que trabajaba en Alepo a mediados de la década de 1700 observó que solo hubo seis ejecuciones públicas en el lapso de veinte años. El robo fue raro, observó, y cuando ocurría era castigado por la falanga.[48] Un famoso erudito británico del idioma árabe en Egipto a mediados de la década del 1800 informó que el castigo por robo no se había infligido en la memoria reciente.[49] En los aproximadamente quinientos años que gobernó el Imperio Otomano en Constantinopla, los registros muestran que solo hubo un caso de lapidación por adulterio (en contraste con la América colonial/EE. UU., donde más de cincuenta personas fueron ejecutadas por varios delitos sexuales entre 1608 y 1785).[50]

Las teorías de los juristas sobre ambigüedades exageradas encontraron aplicación en la vida real. A una mujer musulmana en la India a fines del siglo XVI cuyo marido había muerto en la batalla se la descubrió que estaba embarazada y fue acusada de fornicación. Afirmó que su esposo era devuelto milagrosamente a la vida todos los viernes por la noche, cuando él la visitaría. Juristas de la predominante escuela de leyes de Hanafi en la India fueron consultados sobre el caso y respondieron que era técnicamente posible que ocurriera tal milagro[51].

El concepto de no invasividad (es decir, evitar el tajassus) y encubrir fallas (satr) también se convirtieron en prácticas reales. El consumo de vino, la fornicación, la prostitución y la homosexualidad se generalizaron en la civilización islámica medieval. Sin embargo, los eruditos musulmanes no pudieron hacer más que quejarse de esto[52]. Un erudito en la India mogol se desvió hacia caminos insensatos, siendo mujeriego y organizando fiestas con alcohol. Cuando la policía del mercado se subió a la pared de su casa para detener una de esas fiestas, los reprendió recordándoles la historia del califa Omar. La policía abandonó la casa del erudito en vergüenza (el erudito se reformó luego, informa su biógrafo). En el extremo oeste del mundo islámico, el juez principal de Fez a principios del siglo XX era respetado por todos por su imparcialidad y conocimiento. Pero fue criticado por contratar a alguien para «olfatear» alcohol en el aliento de la gente. «Y él merecía que lo criticaran», agregó un cronista musulmán.[53]

Las instancias en las que a los ladrones se les cortaron las manos fueron impactantes para las poblaciones locales. El famoso erudito y viajero marroquí Ibn Battuta (fallecido en 1366) relata cómo, en La Meca, cuando un funcionario judicial ordenó cortar la mano de un joven por robo, el joven luego asesinó a ese juez.[54] El emperador mogol Akbar el Grande (fallecido en 1605) se puso furioso cuando descubrió que su juez principal había ejecutado a un hombre condenado por un delito hudud, citando el principio de evitar esto a través de ambigüedades. El juez cayó del favor imperial y eventualmente murió en el exilio.[55]

La mejor ilustración de qué tan seriamente los jueces tomaron el comando de protegerse del hudud como un deber religioso es un escándalo casi a nivel de telenovela mameluca en el Cairo en el año 1513. Un magistrado de la escuela de leyes Hanafi tenía una esposa hermosa, que era codiciada por un magistrado Shafi. Este juez Shafi aprovechó la ausencia de su colega para entrar en la casa de la pareja y consumar el asunto. Pero un vecino celoso que también estaba enamorado de la esposa del magistrado informó al esposo, quien inmediatamente regresó a su casa, fue a su habitación y encontró a la pareja en su cama. El magistrado Shafi le suplicó al furioso marido, ofreciéndole dinero para no deshonrarlo públicamente. La esposa del hombre apeló por el satr de la Sharía, diciendo: «Se pide Satr«. Pero el marido se negó y los encerró en el dormitorio hasta que llegaron las autoridades. Cuando fue confrontado, el magistrado Shafi confesó haber cometido zinā e incluso escribió su confesión ante otro magistrado.

Al escuchar este escándalo, el sultán mameluco, al-Ghūrī, estaba furioso por la corrupción descubierta entre sus magistrados. Así que pidió una decisión de un juez Shafi, quien declaró (correctamente) que la pareja debía ser apedreada. El juez en jefe afirmó, y el Sultán, que había sido reconocido como demasiado celoso en el castigo, estaba eufórico. Sería conmemorado por su justicia, exclamó que «la Historia registraría que alguien fue apedreado por zinā en su tiempo».

Pero mientras tanto, la pareja se retractó de su confesión. Los principales estudiosos escribieron que el castigo hudud debería ser descartado. El sultán respondió con indignación: “¡Oh musulmanes! Un hombre entra en la casa de otro hombre, comete iniquidad con su esposa, los atrapa bajo las mantas, el hombre confiesa lo que había hecho y escribe una confesión con su propia mano, y después de todo esto dicen que ¡¿Pueden retractarse?!” El sultán reunió a todos los jueces y juristas de mayor jerarquía en su corte, incluido el pilar nonagenario de la escuela de Shafi, Sheijh al-Islam Zakariyyā al-Anṣārī (muerto en 1520). Burhān al-Dīn Ibn Abī Sharīf (m. 1517), uno de los principales eruditos Shafi, respondió al sultán: «Esa es la ley de Dios», advirtiendo que quienquiera que ejecutara a la pareja sería responsable de su asesinato. Zakariyyā al-Anṣārī estuvo de acuerdo. Enfurecido, el Sultán ejecutó a la pareja de todos modos, despidió a todos los eruditos y jueces principales de sus puestos y envió a Ibn Abī Sharīf al exilio.[56]

Debemos apreciar lo que ocurrió en este episodio: varios destacados estudiosos y jueces mamelucos de El Cairo aceptaron el despido de sus cargos y el exilio antes que afirmar la aplicación de un castigo hudud. Escribiendo un siglo después, el historiador Najm al-Dīn al-Ghazzī (fallecido en 1650) observó que el crimen del sultán de ejecutar a dos personas sin derecho legal e ignorar los protocolos de la Sharía fue la causa de la caída del estado mameluco, el cual los otomanos conquistaron solo tres años después de este escándalo.[57]

Aparte del hudud, los jueces musulmanes han sido históricamente generalmente conservadores en cuanto a llevar a cabo el castigo corporal severo. Por ejemplo, uno de los pocos casos en que un juez puede negarse a hacer cumplir la decisión de otro tribunal que aplica a otra escuela de derecho es si esa otra escuela tiene reglas más severas sobre temas como la ejecución obligatoria para el asesinato.[58] Cuando uno de los sultanes otomanos ordenó que se ejecutara a un grupo de mercaderes por desobedecer su decisión sobre la fijación de precios, un jurista musulmán intervino, objetando que «no está permitido matar a estas personas en la Sharía». El sultán respondió que los comerciantes habían desobedecido una orden que había emitido, y el erudito respondió: «¿Qué pasa si no sabían de tu orden?»[59]

¿Por qué tener reglas si no las sigues? La ley en las sociedades pre-modernas vs modernas

Cuando mis alumnos leen sobre la ley de la Sharía, su primera reacción después de aprender sobre el hudud es: «¿Por qué tener castigos que no vas a aplicar?» Esta pregunta golpea en la raíz de la incongruencia entre la ley moderna y cómo muchos ven la Sharía. Aunque parece obvio y, de hecho, esencial para muchos en la actualidad, la noción de que un sistema legal debería funcionar como una máquina rutinariamente ordenada y eficiente y desprovista de ficciones y tradiciones culturales es bastante nueva. Es un producto de reformas legales concebidas por modernistas como el filósofo y jurista inglés Jeremy Bentham (fallecido en 1832).

Antes de las reformas legales integrales en las leyes estadounidenses y británicas desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX, tener leyes en los libros, que no estaban destinadas a ser aplicadas era normal. De hecho, sigue siendo una característica de la ley, hoy en día, en los Estados Unidos. ¿Cuántas veces vemos carteles que nos advierten que tirar basura se castigará con una multa máxima de $1000? ¿Cuántos de nosotros conocemos a alguien que ha sido multado con $1000 por tirar basura? ¿A cuántos estudiantes universitarios menos de 21 años se les permite beber? Por citar al erudito legal conservador Robert George (y también a Pablo de Tarso), la ley es nuestro maestro. No es solo un medio para resolver disputas o mantener el orden. Es una declaración de voces autorizadas dentro de una sociedad sobre cómo debería ser esa sociedad.

Otro cambio histórico importante fue en la aplicación de la ley. La ley moderna, tal como la conocemos, surgió en Gran Bretaña a principios del siglo XIX. No es casual que Gran Bretaña fuera también el primer estado en hacer la transición a una nueva etapa de la historia de la humanidad: la de una sociedad moderna e industrializada. Esto implicó cambios en todas las áreas de la vida humana, desde la cultura y la religión hasta la representación política y el poder económico.

Los estados pre modernos como Francia o Gran Bretaña, sin mencionar los masivos imperios multinacionales, eran altamente descentralizados. A menudo, el gobernante tenía poco control directo fuera de las principales áreas urbanas y, a veces, solo alrededor de la capital. Lo que las tecnologías como el ferrocarril (Gran Bretaña se unió a los ferrocarriles en 1851, seguido por los EE. UU.) y el telégrafo (en uso regular en la década de 1850) hicieron fue permitir a los estados proyectar su autoridad entre sus poblaciones en una escala nunca antes posible. Al mismo tiempo, las mejoras en el cuidado de la salud y el saneamiento significaron que, por primera vez, la población de una ciudad como Londres creciera por sí sola sin depender de los inmigrantes (anteriormente, la mortalidad en las ciudades europeas era tan alta que eran trampas de muerte, con mayor índice de mortalidad que tasa de natalidad).[60] Para 1850, más de la mitad de la población de Gran Bretaña vivía en ciudades, un hito alcanzado a nivel mundial alrededor del año 2000. Eso significaba que los problemas de delincuencia en las ciudades también experimentaron múltiples aumentos.

En lo que respecta a la ley, lo que significaban un estado y sociedad industrializados y urbanizados modernos era 1) desafíos sin precedentes de la ley y el orden, 2) una nueva visión para un mundo ordenado, racional, tecnificado y burocratizado, y 3) recursos tecnológicos, administrativos y financieros para perseguir esta visión y enfrentar nuevos desafíos.

Nos resulta difícil imaginar cómo funcionaban la ley y el orden antes de estos desarrollos de mediados del siglo XIX. Antes de 1830, Gran Bretaña no tenía una fuerza policial organizada. Aunque las principales ciudades como Nueva York y Boston desarrollaron fuerzas policiales en la década de 1840, solo después de la Guerra Civil las fuerzas policiales oficiales se convirtieron en una característica normal de la vida urbana en los Estados Unidos. Irónicamente, las fuerzas policiales formales en el sur de EE. UU. se desarrollaron a partir de las Patrullas de Esclavos que se habían formado décadas antes para rastrear el movimiento de esclavos y negros libres por temor a una rebelión.[61]

Por supuesto, las ciudades no habían estado sin reglas hasta este punto. Ya en 1285, los monarcas británicos habían instituido decretos para salvaguardar la ley y el orden en Londres, tal como lo hizo Luis XIV (fallecido en 1715) en París. Pero estos vigilantes ad hoc, a menudo poco profesionales, solo se encontraban en las ciudades capitales. Y lo que es más importante, no se involucraron en la vigilancia preventiva (patrullar) ni en la investigación de la amplia gama de delitos denunciados. Lo mismo se aplica a la institución de la shurṭa, shiḥna o fawjdār (todo significa, aproximadamente, policía) en la civilización islámica, que se puede encontrar primero bajo los primeros califas.[62]

Antes del siglo XIX, los únicos funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en ciudades y pueblos de todo el mundo eran los equivalentes de alguaciles locales o jefes de policía, cuyo trabajo principal era manejar a los presos y brindar seguridad en la corte. En Gran Bretaña, si alguien cometía un delito grave, se provocaba «un gran revuelo» y una multitud traía al perpetrador al tribunal para ser juzgado.[63] Fuera de las metrópolis islámicas como El Cairo o Estambul, donde los tribunales de la Sharia estaban disponibles para litigar las disputas de la gente, la gente en las áreas rurales probablemente resolvía la mayoría de las disputas de manera informal dentro de las redes de aldeas o familias.[64]

Los comisarios y los alguaciles evocan imágenes del Salvaje Oeste, y esto es realmente útil. Al igual que en películas como Solo ante el peligro (1952) o Tombstone: la leyenda de Wyatt Earp (1993), los comisarios de las ciudades pre-modernas estaban solos. Solo en situaciones excepcionales podrían llamar y delegar a ciudadanos privados para una pandilla. Películas como Grupo Salvaje (1969) y Dos hombres y un destino (también en 1969), en las que grupos duros y entrañables de forajidos son finalmente despedazados sin piedad por la mera fuerza ordenada del estado moderno, conmemoran las pérdidas y ganancias que se perciben al pasar de la autoayuda y la comunidad de lo pre-moderno al mundo regimentado e impersonal de lo moderno.

En pocas palabras, los estados premodernos no tenían los medios para participar en el tipo de aplicación de la ley que hoy consideramos normal, en particular la vigilancia preventiva y la investigación de crímenes mundanos. Este hecho importante está detrás de la severidad de los castigos que se encuentran en la ley islámica y en muchos sistemas legales pre-modernos. Aunque los estudiosos del derecho penal continúan en desacuerdo sobre los mejores medios para disuadir el crimen, un enfoque común ha sido el utilitario formalizado por Bentham. Su premisa básica es la siguiente ecuación:

(C)astigo esperado / poder de disuasión = (S)everidad del castigo x (P)robabilidad de ser atrapado … C = S x P.[65]

En un sistema donde hay poca o ninguna policía o donde la policía no se dedica a investigar delitos, los delincuentes moderadamente inteligentes tienen pocas posibilidades de ser atrapados. De acuerdo con la ecuación C = S x P, si la probabilidad (P) de ser atrapado es minúscula, para que se cree un efecto disuasorio significativo, la severidad del castigo (S) debe ser enorme. Se consideró que los castigos aterradores eran la única forma de disuadir a los posibles delincuentes a los que la policía (los pocos que había) nunca podría alcanzar. Podemos ver esto claramente en Gran Bretaña en el 1700 y principios de 1800. En 1820 había más de doscientos delitos punibles con la muerte en Gran Bretaña, incluidos el robo de leña y la caza furtiva de peces de la piscifactoría de otro.[66] La colonia de Virginia tenía la pena de muerte por tomar verduras o frutas de un jardín.[67]

Pero, de forma similar al hudud, pocas personas condenadas por estos delitos fueron ejecutadas. Poner a muerte a miles de pequeños delincuentes no era la intención de la ley en Gran Bretaña o sus colonias. Asustar a la gente para no violar la ley era la intención. Inevitablemente, los jueces y los jurados encontrarían lagunas procesales para reducir el castigo, como subvaluar intencionalmente los bienes robados para eliminar el delito del gran robo (punible con la muerte) y convertirlo en un pequeño hurto (punible con flagelación).[68]

Y podemos ver cómo los asombrosos avances en tecnología y capacidad administrativa a mediados del siglo XIX cambiaron el panorama legal de Gran Bretaña. Una policía más efectiva, mejores prisiones y, lo que es más importante, mejores servicios municipales y una economía muy avanzada significaron que más delincuentes fueron capturados y condenados[69]. La (P), probabilidad de ser capturado subió dramáticamente, por lo que (S) se redujo en consecuencia. En 1900, Gran Bretaña solo tuvo cuatro delitos de pena de muerte.

Castigo cruel e inusual

Ninguna discusión sobre el derecho penal de la Sharía puede ocurrir sin abordar el asunto de la repulsión occidental de la flagelación, la forma más prominente de castigo históricamente empleada por los tribunales musulmanes, y de los dramáticos castigos de amputación y lapidación.

Hoy pensamos que la encarcelación es la forma normal de castigar el crimen, tanto así que «se vuelve difícil concebir un momento en que las cárceles no estaban en el centro de la justicia penal», por citar a un destacado académico.[70] Pero las cárceles han sido la excepción, no la regla, para el castigo en la historia humana. Son inmensamente costosas, especialmente para el perenne estado premoderno con escasez de efectivo, y conllevan constantes preocupaciones sobre la seguridad. Antes del siglo XVII, cuando la situación en Europa cambió, el uso principal de las cárceles en todo el mundo había sido para detener a los sospechosos durante el juicio, no para el castigo.

El castigo corporal, por otro lado, es rápido y menos costoso. Aunque muchos lo condenan como bárbaro hoy en día, infligir algún tipo de dolor en el cuerpo del perpetrador ha sido el principal medio para castigar los delitos graves en la sociedad humana. En Europa, desde la Edad Media hasta la década de 1700, los tipos horrendos de mutilación fueron el castigo habitual: amputar manos, dedos, oídos, lenguas, quemar con pinzas al rojo vivo, desmembrar, etc.[71] Thomas Jefferson recomendó cortar un orificio de media pulgada en la nariz de las mujeres que practicaban sodomía.[72] Para comprender cómo cambió esta situación, hay que apreciar las tendencias importantes en los castigos penales que acompañaron a la industrialización en el Occidente moderno.

En el siglo dieciocho, en Europa occidental y luego en Gran Bretaña, el predominio de la ejecución y los severos castigos corporales dieron paso a diversas formas de trabajo forzado, encarcelamiento y deportación a las colonias. Aunque la primera prisión moderna se abrió cerca de Filadelfia en 1790, la filosofía detrás de ella había estado madurando durante décadas. Las instituciones penitenciarias surgieron como instituciones que combinaban el encarcelamiento y el trabajo forzoso por parte de quienes habían cometido delitos que de otro modo habrían sido castigados con la muerte[73]. En la colonia cuáquera de Pensilvania, pensadores como el padre fundador Benjamin Rush (fallecido en 1813) comenzaron a articular una teoría de la justicia reformadora en la que se dejarían de lado las severas penas corporales o capitales para la purificación del alma del convicto con la esperanza de una posible redención.[74] De ahí el origen de la penitenciaría estadounidense, donde los prisioneros se dividen en sus propias celdas pequeñas y se les dan raciones escasas con el propósito de enfocarlos en la reflexión y consultar la Biblia. Este modelo, incluso después de su secularización y la concesión de más socialización, se ha exportado ampliamente desde entonces.

Este arco histórico parece bastante comprensible —del castigo corporal a las cárceles; las mutilaciones brutales medievales abren paso ejecuciones más higiénicas, se abre paso al trabajo forzoso en las cárceles, lo que a su vez da paso a la penitenciaría moderna, donde los criminales son «reformados». Pero la realidad no es tan simple. «En lugar de un progreso de la brutalidad a la iluminación, las sanciones penales occidentales simplemente han expresado nuevos entendimientos culturales altamente idiosincrásicos de lo que es y lo que no es un «castigo cruel e inusual».

América abandonó el castigo corporal público para abrir paso al uso de la penitenciaría y reformar al convicto dirigiendo adecuadamente su alma. Pero esa guía se hizo por medios brutalmente increíbles que recuerdan más a Abu Ghraib que a un lugar de culto. A mediados del siglo XIX, los prisioneros eran  azotados sin descanso, amordazados y metidos en pequeños casilleros donde no podían arrodillarse ni tumbarse, y sus caras eran inundadas de agua helada. Lo que parece haber sido el más mortal de todos los tratamientos era poner a los presos a períodos prolongados de aislamiento total con silencio forzado.[75] Todo esto fue visto de alguna manera como más humana que los métodos de castigo anteriores, métodos de castigo retrógrados tales como colocar a las personas en cepos para que se les arroje fruta.

La misma combinación errónea de convención cultural con progreso ilustrado se puede ver en el dominio colonial británico en la India. Cuando la British East India Company asumió la responsabilidad de administrar la ley Sharía en las áreas de la India que controlaba a fines de la década de 1700, los funcionarios británicos estaban exasperados y conmocionados. Estaban principalmente frustrados por lo difícil que era ejecutar delincuentes bajo la Sharía. Consideraron que era una «estructura bárbara» el hecho que la familia de alguien que había sido asesinado pudiera aceptar el dinero como indemnización del asesino en lugar de insistir en su ejecución. Los funcionarios británicos no podían ver esto como una especie de recompensa.

Pero lo que realmente sorprendió moralmente a los funcionarios británicos fue el uso de la amputación como un castigo, y finalmente la prohibieron en 1834. Por lo tanto, encontramos la extraña confusión expresada por una mujer británica sobre cómo un gobernante sij local rara vez ejecutaba a los criminales y los castigaba con la amputación. De alguna manera esto no era considerado cruel por sus súbditos (la amputación a la que se referían los británicos no era principalmente un corte de mano sino más bien un castigo indio de cortar la nariz, como el castigo taʿzīr más severo; irónicamente el emperador mogol Aurangzeb [fallecido en 1707] había prohibido esto como ajeno a la Sharía).[76] La fetichización británica de los castigos corporales, está bellamente capturada en el título irónico del libro de J. Fisch sobre el derecho colonial en la India, Vidas baratas y Amadas Extremidades del Cuerpo.

Como señaló recientemente el profesor de derecho estadounidense Peter Moskos en su libro In Defense of Flogging, la noción de que encarcelar a alguien en una celda es, de alguna manera, más humana que someterlo a un breve pero intenso dolor corporal es una ficción cultural colectiva. Y está totalmente desmentida por la realidad de la vida en prisión en América. Incluso las sociedades en las que los castigos corporales eran comunes, señala Moskos, «rara vez alguna vez colocan a un ser humano en una celda para el castigo». «En consecuencia», concluye, «que aceptemos las prisiones como normales es una rareza histórica».[77] Y el encarcelamiento en la población general de una prisión de EE. UU. es un tratamiento leve en comparación con la colocación en régimen de aislamiento, una práctica común en las cárceles de EE. UU. Como descubrieron los centros penitenciarios estadounidenses del siglo XIX, el confinamiento solitario causa un daño psicológico dramático y a menudo irreparable. En el 2011, el Reportero Especial de las Naciones Unidas concluyó, acerca de la tortura, que solo quince días en régimen de aislamiento «constituye tortura o penas crueles, inhumanos o degradantes», y después de ese período puede ocurrir un daño psicológico irreversible.

Las profundas fallas del sistema penitenciario de los Estados Unidos lo acusan como una forma de castigo cruel e inusual. Primero, las prisiones en los Estados Unidos no lograron reformar a los que fueron enviados allí, lo cual no es sorprendente, ya que los convictos no son colocados exactamente con gente que sean modelos de vida positivos, sino que se colocan con otros criminales en un entorno donde el 5% de los presos dicen que habían sido agredidos sexualmente y en el que el uso de drogas es rampante.[78] El resultado es que EE. UU. tiene, con mucho, la mayor población de presos en el mundo y la segunda más alta per cápita.

Segundo, las prisiones de los Estados Unidos son crueles e inusuales porque destruyen y pulverizan a las comunidades. Como señala Anne-Marie Cusac, antes del movimiento penitenciario, el castigo corporal o la humillación se realizaba en público, a menudo en la plaza del pueblo. Los criminales pueden ser humillados públicamente, pero ese dolor público «entiende que los criminales existen dentro de esa comunidad».[79] Antes de mediados del siglo veinte, muchas cárceles estaban en el centro de las ciudades, con prisioneros aún cerca de sus familias. Ahora la mayoría de las cárceles se encuentran en zonas rurales muy alejadas de los barrios urbanos más desproporcionadamente afectados por el encarcelamiento. En Estados Unidos, incluso después de ser liberados de la prisión, a los delincuentes se les niega el derecho a votar y están casi sin empleo. A aproximadamente 5.3 millones de estadounidenses se les niegan el voto debido a un delito mayor en el pasado.[80]

La neurosis estadounidense sobre la justicia penal es aún más evidente en la aplicación de la pena de muerte. Desarrolladas como supuestamente alternativas más humanas al ahorcamiento, la silla eléctrica y la inyección letal solo eufemizan la violencia que se está cometiendo en el acto de la ejecución. Como observó un juez federal de los Estados Unidos en su decisión sobre una ejecución en el 2014, una sociedad que lleva a cabo ejecuciones debe reconocer la brutalidad del acto y no tratar de disimularlo por medios supuestamente menos violentos (que a menudo no funcionan tan rápido y sin dolor como ellos suponen).

¿Cómo deben los musulmanes entender el Hudud hoy?

Hoy, el hudud es relevante principalmente en su ausencia del escenario legal. Cuando aparecen, es con gran controversia. Con la excepción de algunos estados como Nigeria,[81] Sudán,[82] Irán,[83] y Arabia Saudita, las leyes penales de la mayoría de los países musulmanes han sido reemplazadas por importaciones británicas o europeas modificadas.

¿Cómo los musulmanes dan sentido a la ausencia del hudud? ¿Podemos justificarlo o, yendo un paso más allá, podemos justificar no pedir su retorno? Los eruditos musulmanes han seguido varios rumbos para gestionar estas preguntas profundas. A mediados del siglo veinte, algunos argumentaron que el hudud fue abandonado debido a las presiones occidentales durante el período colonial y que, de ser restaurado, el hudud ayudaría a moldear sociedades más respetuosas de la ley y armoniosas. Una vez reafirmados, argumentaron estos estudiosos, los castigos en sí mismos rara vez se llevarán a cabo.[84] Otros han argumentado más recientemente que un resurgimiento del hudud sería inapropiado en un futuro previsible porque nuestros entornos políticos y sociales hacen que eliminar todas las ambigüedades (shubuhāt) sea sistemáticamente imposible.[85] Se supone que esta situación es el resultado del colonialismo y la globalización de los valores occidentales. Pero algunos estudiosos han argumentado que este había sido el caso durante casi un milenio. De ahí que sea extraordinariamente raro que se lleve a cabo el hudud.

Llevado a un nivel más alto de detalle, un argumento de la Sharía de que el hudud no es obligatorio en el presente es, como una persona tratando de realizar la ablución sobre una extremidad faltante, el “lugar donde aplicar la regla” se ha desvanecido. De acuerdo a este argumento, cual sea la motivación del estado musulmán para abandonar el hudud, su ausencia lo hace irrelevante hasta que alguien decida revivirlo. Otro argumento es que nuestra era actual es una «era de crisis y necesidad» (ḍarūra). Dado que en la ley islámica «la necesidad hace que lo prohibido sea permisible», los estados musulmanes bajo dominación extranjera u otras restricciones pueden existir en formas que de otra manera no estarían permitidas

El académico mauritano Abdallah Bin Bayyah ha presentado el interesante argumento de que se basa en que el Profeta ﷺ prohibió cortar la mano de los soldados musulmanes que robaron durante la campaña. En vez de castigarlos como la ley establecía, el Profeta ﷺ los castigó con latigazos o retrasó el castigo hasta que la necesidad de una fuerza de combate completa había pasado.[86] Aunque los musulmanes no están literalmente en la tierra del enemigo, escribe Bin Bayyah, están en «una tierra de ansiedad» donde muchos musulmanes se sienten incómodos con los severos castigos físicos del hudud.[87] Es como si la Morada del Islam hubiera sido conquistada culturalmente, y los musulmanes se volvieran alérgicos a su propia tradición revelada.

El punto más importante a destacar es que los estudiosos musulmanes han afirmado que lo esencial para los musulmanes es creer que la Sharía es una ley ideal y que el hudud es válido en teoría. La implementación real del hudud viene a discreción del gobernante/estado y no es necesaria para que las personas sean musulmanas.[88]

¿Podemos escapar de la controversia?

Hoy en día, pocos temas se mencionan más, en los medios de comunicación, para cuestionar la civilidad del Islam que el hudud. Pocas cuestiones se invocan más a menudo para aludir consciente o inconscientemente a un choque de civilizaciones entre el pasado ignorante del Islam y el presente ilustrado de Occidente. Cuando el sultán de Brunei anunció en el 2014 que su país incorporaría la ley penal de la Sharía, incluido el hudud, hubo una protesta internacional en este regreso «a las edades oscuras». Pocos temas son tan políticos como el hudud.

Los hudud son, de hecho, la tormenta perfecta de controversia y agravios. Para un Occidente del siglo XX, con su fobia al castigo físico, con una justicia penal cuyo enfoque está centrado en la prisión, y con un aumento de la permisividad social en asuntos sexuales, el hudud es la personificación de la barbarie. En el mundo musulmán, recuperado del colonialismo y la globalización de las normas occidentales, el hudud ha resurgido para muchos como un ícono de un compromiso con la autenticidad islámica. Para muchos movimientos islamistas de todo el mundo, la idea de restablecer el hudud se convirtió tanto en el símbolo como en la sustancia de una anhelada restauración de un pasado auténtico y un futuro independiente.

Para ser justos, considerar el hudud como el símbolo de un orden verdadero y piadoso no es una invención moderna. El Sultán mameluco al-Ghūrī no era inusual por tener esperanza de que su nombre se asocie con la lapidación de un adúltero. Una mirada rápida a través de cualquier crónica de la civilización islámica medieval dará lugar a la mención de los gobernantes o dinastías alabados por «defender los Límites de Dios». Pero, como hemos visto, los hudud no son mucho más que símbolos de sumisión a la idea de la ley de Dios.

Es difícil saber si los países que hacen cumplir los castigos Hudud hoy representan una continuación de la práctica legal islámica pre moderna o no. Los hudud probablemente se ejecutan en Arabia Saudita a una tasa más alta de lo que fueron ejecutados históricamente en las sociedades musulmanas.[89] Entre 1981 y 1992, hubo cuatro ejecuciones por lapidación en Arabia Saudita y cuarenta y cinco amputaciones por robo. En una muestra de un año (1982-83), de 4.925 condenas por robo, solo se cortaron dos manos. El resto de los culpables fueron castigados por taʿzīr. En el mismo período de tiempo, de las 659 condenas por delitos sexuales a nivel hudud, nadie fue apedreado. Muchas sentencias de muerte son el resultado de castigos políticos, no del hudud.[90] En los estados del norte de Nigeria, todos los cuales han adoptado códigos legales basados en la Sharía, se han producido algunas amputaciones por robo. Ha habido al menos dos condenas a muerte por adulterio, pero en todos los casos hasta el momento se encontraron ambigüedades para liberar al culpable.

Al igual que los conservadores estadounidenses que piden un retorno a alguna utopía imaginada de la década de 1950, el pasado auténtico que los estados musulmanes modernos afirman revivir con el hudud es sobre todo uno imaginado. Se prevé evitar la pérdida de identidad y autonomía que muchos han sentido en la era moderna. Por lo tanto, no es sorprendente que los países en los que hoy se aplican activamente los hudud se definan a sí mismos por su resistencia al orden imperial occidental (Irán), por afirmaciones de encarnar la autenticidad islámica (Arabia Saudita), o se encuentran en fuertes fallas culturales, religiosas y políticas entre la imposición cultural y militar occidental por un lado y las fuertes tradiciones de identidad autóctona por el otro (Nigeria, Pakistán, Afganistán).

Así que hoy es casi imposible discutir el hudud aparte de consumir tensiones políticas y conflictos sobre la identidad y la autonomía. En el 2005, el académico e intelectual musulmán suizo Tariq Ramadan pidió una moratoria sobre el castigo corporal, la lapidación y la pena de muerte en el mundo musulmán. Posteriormente fue atacado por los dos críticos occidentales del Islam que vieron su llamado como insuficiente y por un ulema musulmán más conservador que lo vio como un transgresor de los mandatos de Dios.

¿Podríamos imaginarnos una realidad alternativa en la que un estado musulmán cosmopolita y complejo pasara por los procesos desgarradores de la industrialización, la centralización y la urbanización, al mismo tiempo que conserva intacto el régimen legal de la Sharía? El Imperio Otomano en realidad ofrece algo bastante parecido a eso. Pasó por una importante industrialización y urbanización. Aunque a mediados del 1800 los otomanos estaban ciertamente sintiendo las presiones políticas y culturales del poder europeo, escaparon de lo peor del colonialismo occidental hasta la Primera Guerra Mundial.

El Código Penal otomano de 1858 es un artefacto fascinante de una modernizadora e indiscutiblemente ley criminal Sharía. El Código se produjo como parte de la reforma del estado otomano de toda su administración a la luz de las nuevas tecnologías y los nuevos desafíos. El Código de 1858 reformó el sistema penal al reemplazar el castigo existente, como la falanga con el trabajo forzado (kürek), prisión, multas y exilio (también mantuvo la pena de muerte para algunos delitos). El Código trazó casi todo este contenido casi textualmente del Código Penal francés de 1832.

Y sin embargo, la legitimidad islámica del Código no estaba en duda. Comienza «En nombre de Dios, el más Compasivo, el más Misericordioso» y fue aprobado por el establecimiento religioso otomano, que se mantuvo profundamente conservador hasta el final del imperio. El Código de 1858 nunca menciona los hudud, pero esto no fue porque lo eliminó. Más bien, esto se debió a que todo el Código se limitó explícitamente a reformar el nivel de castigos de taʿzīr. Dado que el hudud no había tenido una presencia efectiva en la aplicación legal, reemplazar el área de taʿzīr equivalía a revisar la totalidad del derecho penal otomano. Al no eliminar el hudud y, en cambio, dejarlos en suspenso, el Código de 1858 evitó atacar un importante símbolo de la legitimidad islámica. Los castigos que introdujo fueron establecidos por los franceses, pero eran tan «islámicos» como los utilizados anteriormente por los jueces otomanos, ya que el taʿzīr era una cuestión de discreción no especificada en el Corán y la Sunna. Además, el primer párrafo del Código de 1858 se compromete a no violar ningún derecho de los individuos bajo la Sharía, e incluso retiene los derechos de las personas en el proceso Qiṣāṣ en caso de homicidio si lo eligieran.

Imaginemos que el Imperio Otomano no hubiera estado del lado perdedor en la Primera Guerra Mundial y que hubiera continuado hasta el día de hoy, manteniendo su Código Penal de 1858 (que sobrevivió hasta 1923 de todos modos) con ligeras modificaciones. ¿Escucharíamos las mismas controversias que escuchamos sobre las ejecuciones en Arabia Saudita o la revitalización del hudud en Brunei? Probablemente no tanto, porque el hudud habría continuado como un símbolo sin un papel notable en la ley.

Sin embargo, sin duda, todavía habría algunas protestas. Como Amnistía Internacional se oponía al anuncio de Brunei, la Sharía es problemática porque impone duros castigos «por actos que ni siquiera deberían considerarse crímenes». La conclusión es que muchas objeciones modernas a la Sharía en general y al Hudud en particular no son sobre los castigos específicos. Se trata de la insistencia de muchos musulmanes de que actos como la fornicación deben ser condenados como crímenes en primer lugar. Tal vez se trate incluso de la insistencia en que tales actos deben considerarse moralmente reprobables.

Vale la pena considerar que los crímenes que las sociedades humanas han juzgado como los más gravemente perjudiciales—asesinato y violación—no están incluidos entre los crímenes hudud acordados. Quizás los hudud no son necesariamente los crímenes más graves en términos del número de víctimas que cobran. La fornicación y el robo a nivel hudud son delitos casi por definición hechos en privado, como también lo puede ser la intoxicación. Se hacen fuera de la vista de todos, excepto de la de Dios. Quizás estas leyes estrictas, las cuales la misericordia de Dios ha hecho casi imposibles de aplicar, existen principalmente para recordar a las personas la enormidad de los pecados con los que generalmente se escapan.

Apéndice: Requisitos para la amputación por robo de al-Subki

Esta es una fetua dada por Taqī al-Dīn ʿAlī b. ʿAbd al-Kāfī al-Subkī (fallecido en 1356), un erudito de Shafi y juez de una de las principales familias académicas de Damasco:

El Imán y Sheij, que Dios tenga piedad de él, dijo: Se acordó que el [castigo] Hadd es obligatorio para quien haya cometido un robo y [para quien se aplican las siguientes condiciones]:

[el objeto] fue tomado de un lugar generalmente considerado seguro (ḥirz)

no se había obtenido como botín de guerra (mughannam)

ni de la tesorería pública

y fue tomado por su propia mano

no por alguna herramienta o mecanismo (āla)

por su cuenta

sólo

mientras él estaba en su sano juicio

y fuese mayor de edad

y es un musulmán

y es libre

no en el Haram

en la Meca

y él no es alguien a quien se le otorga acceso de vez en cuando

y le robó a alguien que no sea su esposa

y no a un pariente sanguíneo

Y no de su marido si es mujer.

Cuando no estaba borracho

y no obligado por el hambre

o bajo coacción

Y robó alguna propiedad que tenía propietario

y lo robado fuera permisible para su venta a los musulmanes

y se lo robó a alguien que no se había apropiado de ello erróneamente

y el valor de lo que robó era de diez dirhams

de plata pura

por el peso de la Meca

y no era carne

o cualquier animal sacrificado

ni nada comestible

o potable

o alguna gallina

o juego

o un perro

o un gato

o estiércol de animal

o heces (ʿadhira)

o suciedad

o ocre rojo (maghara)

o arsénico (zirnīkh)

o guijarros

o piedras

o vidrio

o carbones

o leña

o cañas (qaṣab)

o madera

o fruta

o un burro

o un animal de pastoreo

o una copia del Corán

o una planta arrancada de sus raíces (min badā’ihi)

o productos de un jardín amurallado

o un árbol

o una persona libre

o un esclavo

Si son capaces de hablar y tienen una mente sana.

Y no se había ofendido contra él.

El hecho ocurriese antes de que el dueño lo sacara a él de un lugar donde no se le había permitido entrar

desde su ubicación segura

por su propia mano

Y el testimonio nace de todo lo anterior

por dos testigos

quienes son hombres

de acuerdo con [los requisitos y el procedimiento] que ya presentamos en el capítulo sobre testimonio

y no estaban en desacuerdo

ni se retractasen de su testimonio

y el ladrón no afirmase que él era el dueño legítimo de lo que robó

y su mano izquierda está sana

y su pie está sano

Y a ninguna parte del cuerpo le falta nada.

y la persona a quien le robó no le dio lo que había robado como regalo

y no se convirtió en el dueño de lo que robó después de robarlo

y el ladrón no devolvió el objeto robado a la persona de quien lo robó

y la persona robada no le debía al ladrón una deuda igual al valor de lo robado

y la persona robada está presente [en la corte]

y él hiciere un reclamo por la propiedad robada

y solicitase que se produzca la amputación.

antes de que el ladrón pudiera arrepentirse

Y los testigos del robo están presentes.

Y un mes no había pasado desde que ocurrió el robo.

 

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Fuente: Yaqeen Institute For Islamic Research

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[1] La compensación pagada a la víctima o a la familia era el wergeld (precio del hombre), mientras que el wite se pagaba al rey o al señor por romper el mundo (la paz); Bruce O’Brian, “Anglo-Saxon Law,” in Oxford International Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.

[2] Esta conocida frase no aparece en la Constitución de los EE. UU., Pero fue adoptada en la legislación estadounidense alrededor de 1800 desde la legislación inglesa. Primero se articuló formalmente en Inglaterra en la década de 1780, aunque en realidad fue utilizada en 1770 en Boston por el candidato a presidente John Adams y Robert Paine en su defensa de los soldados británicos involucrados en la masacre de Boston; ver James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; y http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=fss_papers.

[3] Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.

[4] Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.

[5] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-jihād wa’l-siyar, bāb ism al-fars wa’l-ḥimār; Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-īmān, bāb man laqiya Allāh bi’l-īmān…; kitāb al-zakāt, bāb ithm māniʿ al-zakāt.

[6] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb kam al-taʿzīr wa’l-adab

[7] Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).

[8] Esta lista mínima es sostenida por la escuela Hanafi (Nota: para los Hanafis, ḥirāba se incluyó bajo el encabezado de la sariqa). Todas las demás escuelas consideran que la apostasía pública (ridda) y la sodomía se encuentran también entre los crímenes hudud. En la escuela Maliki, ghīla (homicidio o asesinato para robar el dinero de alguien) se considera un crimen hudud castigado con la muerte. Ver Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435

[9] Hay un cierto desacuerdo sobre qadhf, que algunos estudiosos consideran una violación de los derechos de los seres humanos solamente; Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (on verse 24:4)

[10] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb al-iʿtirāf bi’l-zinā; Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-ḥudūd, bāb ḥadd al-zinā, bāb man iʿtarafa ʿalā nafsihi bi’l-zinā.

[11] Durante mucho tiempo ha habido un consenso efectivo sobre el castigo de la lapidación por adulterio, que incluso fue aceptado por la escuela de pensamiento Muʿtazila (aunque no por los Kharijis). En 1973, el famoso ālim musulmán egipcio y erudito de la ley, Muḥammad Abū Zahra (fallecido en 1974), declaró en una conferencia en Libia que dudaba seriamente de la fiabilidad de los informes de que el Profeta había participado en la lapidación, considerándola un castigo demasiado cruel ( Esto fue informado por dos estudiosos, Muṣṭafā Zarqā’ and Yūsuf al-Qaraḍāwī, see Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673). Hay una teoría moderna que dice que es taʿzīr, y por lo tanto discrecional, ya que el Profeta ﷺ dijo que Dios dio «una salida» (Corán 4:15) para una virgen no casada que había fornicado con los 100 azotes mencionados en el Corán y luego un año adicional de exilio agregado por el Profeta ﷺ como taʿzīr; el castigo para el adúltero casado reflejaría esto, con 100 azotes del Corán y luego la lapidación cuando el Profeta ﷺ agregó, ta’zīr discreto. El Dr. Jasser Auda argumenta en su libro Naqd naẓariyat al-naskh que la lapidación fue una ley judía practicada en el comienzo del Islam y luego abrogada por Surat al-Nūr. Ver Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). Lo que ha surgido como muy controvertido en el período moderno es la idea de que podría haber un verso del Corán con respecto a la lapidación que fue removido (naskh) por Dios. La mayoría de los eruditos musulmanes premodernos no tuvieron ningún problema con la idea de que el Corán originalmente incluía un verso que decía ‘El hombre y la mujer nobles, si cometen zinā, ciertamente deben ser apedreados’, pero que Dios ordenó que se eliminara el verso mientras se mantenía intacta la regla . El famoso erudito Shāfiʿī Abū Bakr al-Bayhaqī (fallecido en 1066) declaró que no sabía de desacuerdo sobre la posibilidad de que un verso del Corán se eliminara en su totalidad (naskh al-tilāwa) mientras que su norma permaneciese ; Abū Bakr al-Bayhaqī, al-Sunan al-kubrā, ed. Muḥammad ʿAbd al-Qādir ʿAṭā, 11 vols. (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyya, 1999), 8: 367. Un destacado erudito tradicionalista del siglo veinte, ʿAbdallāh al-Ghumārī (fallecido en 1993), sin embargo, negó la posibilidad de naskh al-tilāwa. Consideró que era racionalmente imposible y agregó que todos los informes que lo describen como ocurridos están narrados por muy pocas transmisiones (āḥād) que coinciden con la certeza de los versos del Corán. Señala que la evidencia más confiable, a saber, los informes del califa ʿUmar en Ṣaḥīḥ al-Bukhārī de que le preocupaba que la gente abandonara la lapidación porque no se encontraba en el libro de Dios, en realidad no incluye la redacción del supuesto verso con esa decisión, como lo señaló Ibn Ḥajar (aunque Ibn Ḥajar no duda de que existió tal verso); ʿAbdallāh b. al-Ṣiddiq al-Ghumārī, Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa, 2nd ed. (Cairo: Maktabat al-Qāhira, 2006), 12, 14; Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb al-iʿtirāf bi’l-zinā. La mayoría de los ulama no aceptan el argumento de al-Ghumārī. Por un lado, otra narración sonora del hadiz de ʿUmar incluye su dicho, con respecto a un verso coránico sobre la lapidación, que «Lo recitamos, lo entendimos y lo escuchamos» (Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn…, bāb rajm al-ḥublā min al-zinā idhā aḥṣanat). Aunque al-Ghumārī no discute esta narración, rechaza como prueba insuficiente todos los hadices que mencionan los versos del Corán que fueron eliminados. Ver Ibn Ḥajar al-ʿAsqalānī, Fatḥ al-Bārī, ed. ʿAbd al-ʿAzīz Bin Bāz and Muḥammad Fu’ād ʿAbd al-Bāqī (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyya, 1997), 12:168, 173-74. Ver también al-Albānī, Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa, #2913.

[12] Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-ḥudūd, bāb ḥadd al-khamr.

[13] Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-qasāma wa’l-muḥāribīn…, bāb ḥukm al-murtaddīn wa’l-muḥāribīn

[14] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb mā jā’a fī al-muḥāraba

[15] Jāmiʿ al-Tirmidhī: kitāb al-ṭahāra, bāb mā jā’a fī bawl mā yu’kalu laḥmuhu

[16] Al-Qurṭubī, Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, 3:509-11.

[17] Mālik, al-Muwaṭṭa’: kitāb al-ḥudūd, bāb mā jā’a fī al-rajm; bāb tark al-shafāʿa li’l-sāriq idhā balagha al-sulṭān.

[18] Musnad de Ibn Ḥanbal (Maymaniyya print), 4: 133 (El hadiz dice: «man taraka mālan fa-li-warathatihi wa man taraka daynan aw ḍayʿatan fa-ilayya wa anā walī man lā walī lahu afukku ʿanhu wa arithuhu mālahu wa’l-khāl wārith man lā wārith lahu yafukku ʿanhu wa yarithu mālahu“); 4: 131 (Esta narración agrega unʿqilu ʿanhu); 6:47

[19] Al-Shāfiʿī, Kitāb al-Umm (Beirut: Dār al-Maʿrifa, 1393/1973), 6:21; Ver también Muwaffaq al-Dīn Ibn Qudāma, al-Mughnī, ed. ʿAbdallāh al-Turkī y ʿAbd al-Fattāḥ al-Ḥulw, 12 vols. (Cairo: Hujr, 1986), 9: 476, 10: 9, 22; Muḥammad al-Sarakhsī, al-Mabsūṭ, 30 vols. en 15. (Beirut: Dār al-Maʿrifa, [1978]), 10: 219; al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, 461; Aḥmad al-Qudūrī, El Mukhtaṣar, trad. Ṭāhir Maḥmood Kiānī (Londres: Ta-Ha Publishers, 2010), 530-31

[20] Esto se basa en un hadiz en el que el Profeta ﷺ dice que «la pluma ha sido levantada [de escribir los hechos de una persona] para tres personas: la persona que duerme hasta que despierta, la persona afligida [con algo de locura] hasta que se recupera , y los jóvenes hasta que crezcan», en la pregunta del Profeta a un hombre que confiesa haber cometido zinā, «¿Sabes lo que es zinā?» y en la práctica del califa ʿUmar, quien dictaminó que «No hay hadd excepto sobre aquel que lo conocía (lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu)”; Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb fī al-majnūn yasriqu aw yuṣību ḥaddan; Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb rajm Māʿiz bin Mālik; al-Bayhaqī, Sunan al-kubrā, 8:415. Ver también al-Qudūrī, Mukhtaṣar, 544.

[21] Este hadiz se puede encontrar en Jāmiʿ al-Tirmidhī (kitāb al-diyāt, bāb mā jā’a fī al-qiṣāṣ), con una versión similar narrada por Abū Hurayra (Sunan Ibn Mājah: kitāb al-ḥudūd, bāb mā jā’a fī al-satr ʿalā al-mu’min wa dafʿ al-ḥudūd bi’l-shubuhāt) (débil según todos). Los eruditos como Tirmidhī y Bayhaqī consideran que las narraciones que atribuyen esto a Aisha en lugar de al Profeta ﷺ son más confiables; al-Bayhaqī, Sunan al-kubrā, 8: 413. Para otros Compañeros que hacen declaraciones similares, vea al-Bayhaqī, Sunan al-kubrā, 8: 413-15. Según Ibn Ḥajar, la versión más confiable es el dicho de Umar: «Para mí errar en el hudud por ambigüedades es más preferible para mí que ejecutarlos por culpa de las ambigüedades». Véase Shams al-Dīn al-Sakhāwī, al-Maqāṣid al-ḥasana, ed. Muḥammad ʿUthmān al-Khisht (Beirut: Dār al-Kitāb al-ʿArabī, 2004), 42

[22] Ver Intisar Rabb, “Islamic Legal Maxims as Substantive Canons of Construction: Ḥudūd-Avoidance in Cases of Doubt,” Islamic Law and Society 17 (2010): 63-125.

[23] Corán 24: 2, 4 y el Corán reitera la necesidad de cuatro testigos nuevamente en el versículo 2:15.

[24] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb lā yurjamu al-majnūn wa’l-majnūna, bāb hal yaqūlu al-imām li’l-muqirr laʿallaka lamasta aw ghamazta; Ṣaḥīḥ Muslim: kitāb al-ḥudūd, bāb ḥadd al-zinā, bāb man iʿtarafa ʿalā nafsihi bi’l-zinā.

[25] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb rajm Māʿiz b. Mālik, bāb fī rajm al-yahūdiyayn

[26] Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī, Subul al-salām, ed. Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī. 3rd ed, 4 vols. (Beirut: Dār Iḥyā’ a-Turāth al-ʿArabī, 2005), 4:9

[27] ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī, al-Mīzān al-kubrā, 2 vols. in 1 (Cairo: Maktabat Zahrān [no date]. Reprint of 1862 Cairo ed. from Maktabat al-Kastiliyya), 2:145

[28] Sulaymān al-Bujayramī, Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj (Cairo: Maṭbaʿat Muḥammad Shāhīn, 1380/1960), 345; Mullā ʿAlī al-Qāri’, Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa, ed. Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyya, n.d.), 487; Muḥyī al-Dīn al-Nawawī, al-Majmūʿ, ed. Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī (Jedda: Maktabat al-Irshād, n.d.), 5:211.

[29] James Baldwin, “Prostitution, Islamic Law and Ottoman Societies,” Journal of the Economic and Social History of the Orient 55 (2012): 125

[30]  Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-ḥudūd, bāb qawl Allāh taʿālā wa’l-sāriqu wa’l-sāriqatu….

[31] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb fī al-talqīn fī al-ḥudūd; Sunan al-Nasā’ī: kitāb qaṭʿ al-sāriq, bāb talqīn al-sāriq

[32] Mullā Hüzrev, Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām, 2 vols. (Istanbul: Fazilat, n.d. Reprint of Amīriyya print, n.d.), 2:82

[33] Al-Buhūtī, Rawḍ, 469; Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb man saraqa min ḥirz

[34] Jāmiʿ al-Tirmidhī: kitāb al-ḥudūd, bāb mā jā’a fī al-khā’in wa’l-mukhtalis wa’l-muntahib

[35] Rudolph Peters, Crime and Punishment in Islamic Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2005), 54. Los británicos observaron lo mismo en la aplicación del castigo por robo en la India a fines de los 1700. Ver Jörg Fisch, Cheap Lives and Dear Limbs: The British Transformation of the Bengal Criminal Law 1769-1817 (Wiesbaden: Franz Steiner, 1983), 76.

[36] Al-Ṣanʿānī, Subul al-salām, 4:41; al-Buhūtī, Rawḍ, 467.

[37] Al-Bayhaqī, Sunan al-kubrā, 8:549

[38]  Al-Buhūtī, Rawḍ, 467

[39] Al-Qurṭubī, Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, 3:515

[40] Al-Khaṭīb al-Shirbīnī, Mughnī al-muḥtāj, 4:176; al-Shaʿrānī, Mīzān al-kubrā, 2:225.

[41] Al-Shaʿrānī, Mīzān al-kubrā, 2:227.

[42] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-muḥāribīn min ahl al-kufr wa’l-ridda, bāb idhā aqarra bi’l-ḥadd…; ṢaḥīḥMuslim: kitāb al-tawba, bāb fī qawlihi taʿālā inna al-ḥasanāt tudhhibna al-sayyi’āt.

[43] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-adab, bāb fī al-nahy ʿan al-tajassus

[44] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-adab, bāb fī al-nahy ʿan al-tajassus

[45] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb al-ʿafw fī al-ḥudūd mā lam tablugh al-sulṭan.

[46] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb al-sāriq idhā yasriqu fī al-ghazw a-yuqṭaʿu

[47] Lā yajūzu iqāmat al-ḥudūd maʿa iḥtimāl ʿadam al-fā’ida; Abū Bakr al-Kāsānī, Badā’iʿal-ṣanā’iʿ (Beirut: Dār al-Kutub al-ʿIlmiyya, 2003), 9:248.

[48] Alexander Russell, A Natural History of Aleppo, 2 vols. (London: no publisher, 1794), 1:331

[49] Edward Lane, Manners and Customs of the Modern Egyptians (New York: Cosimo, 2005), 112.

[50] Fariba Zarinebaf-Shahr, ‘Women in the Public Eye in Eighteenth-Century Istanbul,’302–304; Anne-Marie Cusac, Cruel and Unusual: The Culture of Punishment in America (New Haven: Yale University Press, 2009), 22

[51] ʿAbd al-Qādir al-Badā’ūnī, Muntakhabu-t-Tawārīkh, trans. W.H. Lowe (Delhi: Renaissance Publishing, 1986), 3:146

[52] Ver, por ejemplo, al-Suyūṭī quejándose de un burdel que continuó operando en El Cairo; Al-Suyūṭī, al-Taḥadduth bi-niʿmat Allāh, ed. Elizabeth Sartain (El Cairo: al-Maṭbaʿa al-ʿArabiyya al-Ḥadītha, 1972), 175

[53] El nombre de este erudito era Saʿd Allāh Banī Isrā’īl; Badā’ūnī, Muntakhab, 3:88. Para este punto de prohibir el tajassus, vea Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-adab, bāb fī al-nahy ʿan al-tajassus. El juez en cuestión fue ʿAlī b. Muḥammad al-Zarruwaylī (m. 1319 CE); Muḥammad b. Jaʿfar al-Kattānī, Salwat al-anfās wa muḥādathat al-akyās mimman uqbira min al-ʿulamā’ wa’l-sulaḥā’ bi-fās, ed. ʿAbdallāh al-Kāmil al-Kattānī et al., 3 vols. (Casablanca: Dār al-Thaqāfa, 2004), 3:180

[54]  Ibn Baṭṭūṭa, The Travels of Ibn Battuta, ed. H.A.R. Gibb, 3 vols. (New Delhi: Munshiram Manoharlal, 2004), 2:219.

[55] Al-Badā’ūnī, Muntakhabu-t-Tawārīkh, 3:129-130.

[56] Muḥammad b. Aḥmad Ibn Iyās, Badā’iʿ al-zuhūr fī waqā’iʿ al-duhūr, ed. Muḥammad Muṣṭafā (Cairo: al-Hay’a al-Miṣriyya al-ʿĀmma li’l-Kutub, 1984), 4:340-45; Najm al-Dīn al-Ghazzī, al-Kawākib al-sā’ira bi-aʿyān al-mi’a al-ʿāshira, ed. Jibrā’īl Jabbūr, 3 vols. (Beirut: Dār al-Āfāq al-Jadīda, 1979), 1:102-5, 295.

[57] Al-Ghazzi, al-Kawākib al-sā’ira, 1:103.

[58] Al-Khaṣṣāf, Adab al-qāḍī, 349.

[59] Muḥammad b. ʿAlī al-Shawkānī, “Rafʿ al-asāṭīn fī ḥukm al-ittiṣāl bi’l-salāṭīn,” in Majmūʿ fīhi sabaʿ rasā’il li’l-imām al-muḥaqqiq Muḥammad b. Ismāʿīl al-Amīr al-Ṣanʿānī, ed. Muḥammad al-Ṣaghīr Muqaṭṭirī (Beirut: Dār Ibn Ḥazm, 2004), 452-3

[60] Andrew Lees, The City: A World History (London: Oxford University Press, 2015), 49.

[61] G. Edward White, American Legal History: A Very Short Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2014), 74

[62] Ṣaḥīḥ al-Bukhārī: kitāb al-aḥkām, bāb al-ḥākim yaḥkumu bi’l-qatl ʿalā man wajaba ʿalayhi….

[63] Lawrence M. Friedman, A History of American Law, 2nd ed. (New York: Simon & Schuster, 1985), 577.

[64] Wael Hallaq, Sharīʿa (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), 163

[65] Tomo esta ecuación de las notas de clase del curso del Profesor Neal Katyal sobre Derecho Penal en Georgetown Law School, 9/11/15

[66]  E. P. Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act (New York: Pantheon Books, 1975), 270–77.

[67] Cusac, Cruel and Unusual, 28-29

[68] S. Cockburn, A History of the English Assizes 1558-1714 (Cambridge: Cambridge University Press, 1972), 128-133

[69] J.J. Tobias, Crime and Industrial Society in the Nineteenth Century (New York: Schocken, 1967), 249-50

[70] Norval Morris and David J. Rothman, eds., The Oxford History of the Prison (New York: Oxford University Press, 1998), vii

[71] John Langbein, “The Historical Origins of the Sanction of Imprisonment for Serious Crimes,” Journal of Legal Studies 5, no. 1 (1976): 36

[72] Cusac, Cruel and Unusual, 21

[73] John Langbein, “The Historical Origins of the Sanction of Imprisonment for Serious Crimes,” 51.

[74] Cusac, Cruel and Unusual, 36, 41-44.

[75] Cusac, Cruel and Unusual, 53-56.

[76] Radhika Singha, A Despotism of Law: Crime & Justice in Early Colonial India (Delhi: Oxford University Press, 1998), 3, 9, 24, 52, 54-55

[77] Peter Moskos, In Defense of Flogging (New York: Basic, 2011), 50

[78] Moskos, In Defense of Flogging, 52, 56

[79] Cusac, Cruel and Unusual, 13

[80] Moskos, In Defense of Flogging, 74

[81] Gunnar J. Weimann, “Nigeria,” in The [Oxford] Encyclopedia of Islam and Law. Oxford Islamic Studies Online. 05-Dec-2016. <http://www.oxfordislamicstudies.com/article/opr/t349/e0071>

[82] El Hudud ha estado en Sudán desde 1991. Las principales manifestaciones han sido azotar por intoxicación;Olaf A. Köndgen, “Sudan,” in The [Oxford] Encyclopedia of Islam and Law. Oxford Islamic Studies Online. 05-Dec-2016. <http://www.oxfordislamicstudies.com/article/opr/t349/>

[83] En Irán, la amputación por robo rara vez se lleva a cabo, aunque en el Shiism Imami solo se cortan las yemas de los dedos, no la mano. La lapidación no se lleva a cabo; Hassan Rezaei, “Iran,” in The [Oxford] Encyclopedia of Islam and Law. Oxford Islamic Studies Online. 05-Dec-2016. <http://www.oxfordislamicstudies.com/article/opr/t349/e0056>.

[84] ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd, Fatāwā, 2 vols. (Cairo: Dār al-Shurūq, 2002), 2:434; Maḥmūd Shaltūt, al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa, 14th ed. (Cairo: Dār al-Shurūq, 1987), 302-4.

[85] ʿAlī Jumʿa, al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān (Cairo: al-Muqaṭṭam, 2005), 71-2; ver una entrevista de 2013 con Yūsuf al-Qaraḍāwī y su transcripción.

[86] Sunan of Abū Dāwūd: kitāb al-ḥudūd, bāb al-sāriq yasriqu fī al-ghazw a-yuqṭaʿu

[87] ʿAbdallāh Bin Bayyah, Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqiʿ (UAE: Muntadā Taʿzīz al-Silm fī al-mujtamaʿāt al-Muslima, 2014), 83-5.

[88] Shaltūt, Fatāwā, 45; Jumʿa, al-Bayān, 71; Bin Bayyah, Tanbīh, 83-4.

[89] Knut Vikør, Between God and the Sultan: A History of Islamic Law (Oxford: Oxford University Press, 2005), 266

[90] Frank Vogel, Islamic Law and Legal System (Leiden: Brill, 2000), 246-47; Vikør, 266